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不登法／過去問 不動産登記法総合67-3
hlde1022 2020-12-03 01:16:16
抵当権者Cが債務者Aの所有する不動産に、抵当権の設定を受けていて、保証人Dが債務者Aに代わって、抵当権者Cに代位弁済した場合に、代位弁済を登記原因とする保証人Dへの抵当権移転ができるかという問題に関して教えていただければと思います。※保証人Dによる抵当権者Cへの代位弁済後に、第三取得者Bへ所有権移転がされており、その後に抵当権移転をする流れとなっています。
解答では、Dが弁済した後、代位の付記登記がされるまでの間に、抵当権の目的である土地を取得したBがいるため、代位の付記を備えていないDはBに対して債権者に代位することはできず、代位弁済による抵当権の移転登記はできないと書かれています。
そこで疑問なのですが、平成29年改正により代位の付記民法501I①は削除されたので、抵当権の移転はできるのではないかと思ったのですが違うのでしょうか？
※Bは債務者兼設定者であるBから所有権移転をうけています。
質問は一応遡って調べましたが、重複していたら申し訳ございません。
（過去問の訂正ページも確認していますが、見落としていたら申し訳ありません。)
改正民法501条1項は、「…債権者に代位した者は、債権の効力及び担保としてその債権者が有していた一切の権利を行使することができる」と規定し、旧法にあった代位の付記登記については削除されています。
これは、弁済後に代位の付記登記をしておかなければ第三者に不測の損害を与える可能性があるためという理由でしたが、そもそも代位の付記登記がなされていないことをもって抵当権が消滅したとの信頼が生じるといえるか疑問とされていたため、今回の改正で削除されたようです。
そして、改正後は、代位の付記登記は、担保権を実行する際における承継を証する公文書（民執181条3項）として位置づけられることになります。ですので、代位の付記登記がなくても、他に承継を証する公文書を提出することにより、担保権の実行が可能となりました。（小泉予備校テキストより）
また、抵当権の移転登記については、第三取得者への所有権移転登記がされている場合であっても、保証人の代位弁済による担保権の移転登記の申請はすることができます。（令2.3.31民二第328号通達）
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takeake 2020-12-03 10:30:31
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