ケースによって承諾義務の有無は違ってきますので、一概に承諾義務があるわけではないと思います。

例
1番　抵当権設定　　　令和1年受付　抵当権者A
2番　抵当権設定　　　令和2年受付　抵当権者B
3番　1番抵当権抹消　 令和3年受付
4番　抵当権設定　　　令和5年受付　抵当権者C

ケース①
抹消理由が詐欺によるものだった場合
2番抵当権のBは承諾義務があります。
もともと2番抵当権設定時には1番抵当権が存在しており、承諾しても抵当権設定時と同じになるだけで不利益はないと評価されます。
3番抵当権のCの場合は承諾義務がある場合、ない場合と別れます
承諾義務なし：1番抵当権の抹消が詐欺だった場合に善意無過失であれば承諾義務なし
承諾義務あり：上記同様詐欺で抹消した場合に悪意の場合承諾義務あり
民法96条3項の第三者かどうかの判断です。

ケース②
1番抵当権の抹消理由が意思無能力による無効の場合
2番抵当権者B、3番抵当権者Cともに承諾義務があります。
そもそも抹消自体が無効なので、抹消登記がなかったことになり誰も勝てません。

問題として出るのであれば、抹消理由は書かれていると思いますので、その理由を民法の規定に照らし合わせて承諾義務があるか、ないかを判断すべき問題だと思います。

参考になった：6人

muneshin　2023-02-21 19:08:20

かなり暗記し易くなりました。
ケースから解放までご丁寧に有難う御座います！

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yui0421　　2023-02-22 22:53:08

前提として、
１．定義
抹消回復登記とは、登記の全部又は一部が、不適法な原因（詐欺・強迫・錯誤など）によって、抹消された場合、抹消された登記を回復し、抹消当時に遡って、抹消登記がなかったのと同様な効果を生じ占める登記である。ざっくり、言うと、本来の正しい登記簿の記載に戻す登記。
理由
１．条文：要件記載
（抹消された登記の回復）
第七十二条　抹消された登記（権利に関する登記に限る。）の回復は、登記上の利害関係を有する第三者（当該登記の回復につき利害関係を有する抵当証券の所持人又は裏書人を含む。以下この条において同じ。）がある場合には、当該第三者の承諾があるときに限り、申請することができる。
（登記の抹消）
第六十八条　権利に関する登記の抹消は、登記上の利害関係を有する第三者（当該登記の抹消につき利害関係を有する抵当証券の所持人又は裏書人を含む。以下この条において同じ。）がある場合には、当該第三者の承諾があるときに限り、申請することができる。

２．登記官は、形式的審査権しかない。：登記簿＋申請情報＋添付情報　＊例外として、本人確認調査のみ（不動産登記法　２４条１項・準則３３条１項）

３・不動産登記に公信力がない。：権利の真実性を担保するため、１）共同申請主義　２）登記原因証明情報の提供（不動産登記法６１条）を要求している。

４．登記簿上の利害関係人の判定基準：１）全面承諾義務説（善意・悪意問わない全面的承諾義務あり：最判昭３６・６・１６　最判昭４２・１２・４ ）
　　VS　２）悪意・有過失承諾義務説（悪意又は有過失の場合のみ承諾義務あり。最判昭３０・６・２８）　極みテキスト　不動産登記法Ⅳ第１０篇第１章　127頁/2023版より
　＊承諾書の添付：抹消された所有権移転仮登記の回復の申請ケース：抹消当時、次順位の仮登記名義人の承諾書を添付することを要する。（昭和２９・８・２７民事甲１５３９号通達）　２）先順位根抵当権について、解除を原因として抹消登記後、これを、錯誤として、抹消回復登記をなす場合、抹消当時から、設定登記がなされている後順位抵当権者があるときは、その者の承諾を要する。（昭和５２・６・１６民事３発２９３２号回答）
なお、いくつかのケースが、登記六法に掲載されてます。もちろん、テキストも記載あると思います。
最後に
５．利害関係人の承諾が得られない場合、判決による抹消回復登記をすることになります。＊回復されるのは、有効な権利に関する登記に限られる。（東京高判昭３６・６．２９）

参考になった：2人

hinotori　2023-02-22 04:03:16

理解しました！
毎度ご丁寧に助かります！

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yui0421　　2023-02-22 22:54:47